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David Arbués Aísa. AXIO Abogados.

No es infrecuente que un cónyuge, o ambos, se instituyan herederos en testamento. La cuestión es determinar qué efectos produce la nulidad, el divorcio o la separación matrimonial si, fallecido el testador, no ha modificado el testamento y así resulta del último testamento.

El Código del Derecho Foral de Aragón, art. 438 dispone: “Salvo que del testamento resulte que la voluntad del testador o testadores fue otra, no surtirán efecto las disposiciones correspectivas entre los cónyuges, ni las liberalidades concedidas en testamento por uno de ellos al otro, si al fallecer aquél estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o la separación o se encontraran en trámite, a instancia de uno o ambos cónyuges, los procedimientos dirigidos a ese fin.”

Este artículo debe entenderse aplicable a todo tipo de testamento, tanto unipersonal como mancomunado, pues de testador se habla en singular y al referirse al testamento que concede las liberalidades no lo limita al mancomunado.

En el Código Civil no hay un artículo de similar contenido lo que ha hecho que el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 539/2018 de 28 de Septiembre de 2018, Recurso. 811/2016, haya llegado a conclusión similar por la vía del artículo 767.1 C.c. “dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto concluyendo que “cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz” pues como continúa diciendo “Conforme al art. 675 CC , la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I CC , que se refiere a la «expresión» del motivo de la institución o del nombramiento de legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del testador.”

Pero dicho lo anterior, que como vemos difiere en el Derecho Aragonés y el del Código civil, la cuestión es si la ineficacia ha de ser declarada por los Tribunales en ambos derechos.

En tal sentido, para el derecho del Código civil la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 27 de Febrero de 2019 ha resuelto que  la privación de eficacia del contenido patrimonial de un testamento exige una previa declaración judicial. Así dice: “Pero aun entendiendo que ese es el motivo de la institución de heredera y que el mismo deviene posteriormente erróneo, debe probarse que del propio testamento resulta que el testador no la habría ordenado si hubiese conocido dicho error. Por tanto, a falta de disposición que establezca la presunción de ineficacia de la disposición en favor del ex cónyuge debe probarse que el testador no habría otorgado la disposición de haber podido conocer la disolución del matrimonio por divorcio.”

La Dirección General llega a tal concusión por la inexistencia de disposición que establezca la presunción de ineficacia, pero el art. 438 CDFA regula específicamente el supuesto como norma general, como auténtica presunción de la voluntad del testador, dejando abierta la posibilidad de que del testamento pueda resultar sea otra la voluntad del testador, lo que requiere de su interpretación y declaración judicial en tal sentido, pero ahora en sentido contrario, es decir salvo que se declare judicialmente que era otra la voluntad del testador no será necesario un pronunciamiento judicial para que se produzcan los efectos del art. 438 y por tanto será inscribible acreditado el supuesto de hecho, nulidad del matrimonio, divorcio o separación, o se encontrasen en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin.

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