Más de un millón de ciudadanos en España pueden estar afectados por la aplicación de la cláusula IRPH en sus hipotecas, lo que les habría supuesto pagar entre 250 y 300 euros mensuales de más de media. El problema está encima de la mesa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que resolverá este asunto previsiblemente a finales del año 2019 o principios del 2020 para determinar si este tipo de cláusulas son abusivas conforme a la normativa europea protectora de consumidores y usuarios. De momento, el abogado general de la UE, cuya opinión no es vinculante pero sí condiciona la decisión del tribunal europeo, ha abierto la puerta a que los jueces nacionales puedan declarar abusivos esos pactos y compensar a sus clientes al entender que «una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional», también la del IRPH, «no está excluida del ámbito de aplicación de la directiva». Y ya adelanta que «la fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio».
Lo que debe dilucidar el Tribunal de Justicia de la UE no es si ese índice es legal o no, sino sobre si estos contratos están sujetos a tutela judicial y, por consiguiente, si puede determinarse la transparencia y claridad de sus cláusulas. Y el Abogado General de la UE entiende que sí, si bien deberán ser los jueces nacionales quienes estudien cada caso para verificar si la cláusula cumple con esos requisitos.
Teniendo en cuenta el elevado coste que los préstamos con cláusula IRPH suponen al consumidor (entre 18.000 y 21.000 euros anuales más comparándolo con quien esté pagando su hipoteca con el índice euríbor), el magistrado de la UE consultó al tribunal europeo si los jueces españoles pueden controlar el «carácter abusivo de dicha cláusula» y cuál debe ser la información que «el profesional ha de facilitar» dada la complejidad de la fórmula matemática de la que resulta el tipo aplicado a la hipoteca.
El abogado general de la UE es concluyente en su informe: Primeramente, estima que una cláusula pactada entre profesional y consumidor no puede excluirse del ámbito de aplicación de la directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y usuarios, al contrario de lo defendido por nuestro Tribunal Supremo. Y, segundo, admite que la fórmula de cálculo es «compleja y poco transparente» para un consumidor medio. El criterio de transparencia y claridad que la legislación exige a cualquier estipulación para que no sea considerada abusiva, según el abogado general de la UE, debe cumplir dos requisitos: ser «suficiente» para que el cliente pueda tomar una «decisión prudente y con pleno conocimiento de causa» en cuanto al método de cálculo del préstamo y, además, contener una explicación sobre la evolución de ese índice en el pasado.
Las entidades bancarias de nuestro país podrían sufrir un nuevo varapalo de la justicia europea si el criterio del abogado general es acogido por el Tribunal Europeo al tiempo de dictar sentencia, previsiblemente durante finales del 2019 o el primer trimestre del año 2020. El tribunal europeo, de seguir esta tesis, corregiría nuevamente al Tribunal Supremo español que, en una sentencia de finales de 2017, consideró que el IRPH no estaba dentro del ámbito de la directiva al tratarse de un «índice definido y regulado legalmente» que superaba «el control de transparencia». Y desestimó el comportamiento más favorable que había seguido el euríbor para el consumidor al considerar que el «sesgo retrospectivo» no puede ser la pauta para realizar un «control de transparencia». El abogado de la UE deja clara su postura: «No veo cómo un Estado miembro podría afirmar que una cláusula contractual no es abusiva en la medida en que […] refleja una disposición imperativa cuyo contenido es contrario al efecto útil de la directiva 93/13».