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David Arbués Aísa. Axio Abogados.

La Audiencia Provincial  de Valladolid. Sección 1ª, en su  Sentencia 84/2019 de 20 Feb. 2019, Rec. 299/2018, como consecuencia de la acción de división de cosa común ejercitada por el esposo y tras reconvención de la esposa le adjudica a ésta la vivienda en plena propiedad, con obligación de compensar en metálico a su esposo.

Con cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1993, fundamenta su resolución en dos cuestiones principales: No haber solicitado el esposo la adjudicación a su favor, sino solamente que saliese a pública subasta, y tener adjudicado el uso la esposa en procedimiento de divorcio. No obsta a esta conclusión que como dice la sentencia que “no existe un derecho preferente de ninguno de los cónyuges a quedarse con la cosa común indemnizado al otro la mitad de su valor también lo es que el actor en su demanda no ha pretendido que la vivienda común le fuese adjudicada y solo solicitaba que se vendiese por el importe de la tasación realizada por el perito judicial y se repartiese el precio entre ambos copropietarios”.

Cita las propias Sentencias de esa Sala de 15 de diciembre de 2008,  de 13 de diciembre de 2010 y 15 de diciembre de 2011 en las que interpretando el art. 1062 del Código Civil para bienes de naturaleza indivisible concluyendo que se pueden adjudicar a uno solo de los herederos a calidad de abonar a los demás su exceso en dinero, siempre que ninguno solicitase que el bien se vendiese en pública subasta, que resulta de aplicación  a la disolución del proindiviso por la remisión del art. 406 del cc a las  reglas para la división de la herencia. Se refiere también lo dicho por el Tribunal Supremo en supuesto similar al enjuiciado, en el que solo existía un bien, en la sentencia de fecha 16 de febrero de 1998 que considera que la igualdad cualitativa que, para toda partición de herencia, establece el artículo 1061 del Código Civil  debe ceder en el caso de la existencia de bienes que sean indivisibles o desmerezcan mucho por su división, pues en dichos supuestos el precepto aplicable es el artículo 1062 del mismo Código .

Asimismo recuerda que nuestro TS no entiende que exista una imperatividad absoluta en el art. 1061 cc, sentencia de la Sala Primera de 6 de octubre de 2000, según el cual la norma contenida en el citado art. 1061 tiene el carácter de “recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla. Y un carácter más bien “facultativo y orientativo que de imperativa observancia” (SSTS 7-1-1991 y 15-3-1995). Esta distribución igualitaria de naturaleza cualitativa de los bienes partibles ha de determinarse y establecerse según las circunstancias de cada caso sin que se exija una igualdad matemática. Por ello el art. 1062 permite que en casos de indivisibilidad absoluta o de indivisibilidad funcional porque la división haga perder valor a la cosa su adjudicación puede hacerse a uno solo de los partícipes en calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

Con lo anterior concluye la Sentencia:

Aunque el art. 1062 preceptúa que basta que uno de los partícipes pida su venta en pública subasta para que así se haga, que es la solución que proponía el esposo en su demanda y mantiene en el recurso, es lo cierto que no debe acogerse la solución planteada de sacar la vivienda a pública subasta pues dicha medida debe permitir la excepción de que se adjudique a la esposa por ser el cónyuge que tuvo asignado el uso de la vivienda familiar en las sentencias que pusieron fin a los procesos de separación y divorcio de los litigantes y que lo mantuvo hasta la sentencia de modificación de medidas dictada en fecha 26 de octubre de 2015. Desde la primera sentencia que puso fin al proceso de separación dictada en el año 1995 hasta la fecha de la sentencia de modificación la esposa disfrutó del derecho de uso en exclusiva de la vivienda familiar y en la misma ha residido hasta la actualidad. Es la solución adoptada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1993 que adjudicó la vivienda familiar a la esposa, al considerarla como bien indivisible o que podía desmerecer mucho por su división con la obligación de compensarse al otro cónyuge con otros bienes.

Tal adjudicación por aplicación del art. 1062 conllevará por tanto la obligación de la adjudicataria de la vivienda familiar de abonar a su esposo en efectivo la cantidad que resulta de la tasación del inmueble acogida en la sentencia y previo descuento a favor de la esposa de la suma de los créditos compensables. Solución que permite el art. 1062 pues no establece límite alguno a esa posible compensación.”

Se trata de una cuestión recurrente, así por ejemplo el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en su Sentencia de 22 septiembre 1988. RJ 1988\6852 examinando un supuesto en que por  sentencia de divorcio se adjudicó el uso de la vivienda común a la esposa sin limitación de tiempo y que produjo, naturalmente, la disolución de la sociedad de gananciales, cuya ejecución se siguió por los cauces de la testamentaría en la que el Contador dirimente propuso la adjudicación del piso por mitades y pro-indiviso a ambos esposos. Aprobadas judicialmente las operaciones divisorias el marido instó la división de la cosa común . La Audiencia, revocando la decisión de primera instancia, desestimó la demanda por entender que debía preceder la autorización del Juez de Familia que atribuyó el uso de la vivienda a la esposa, pero el Supremo casa dicha sentencia pues “siendo la preocupación del legislador por proteger la vivienda familiar y los intereses más necesitados, tal preocupación se traduce en que, constante matrimonio, si el piso es común sólo con el concurso de ambas voluntades se puede transmitir (art. 1377) y si el piso es privativo puede acudirse, a falta de acuerdo, a la autorización judicial (art. 1320); en situación de crisis matrimonial (nulidad, separación o divorcio), llegada la sentencia firme, el artículo 96 establece como criterios: el acuerdo aprobado por el Juez. En defecto de acuerdo, la atribución al cónyuge con quien permanezcan los hijos, pero cuando no existe ni acuerdo ni hijos que vivan en compañía de uno de los padres, hay que volver a distinguir entre piso común y piso privativo de uno de los esposos. Respecto al piso común no establece el legislador ninguna restricción del poder de disposición y con relación al privativo, permite que se adjudique el uso durante tiempo que prudencialmente se fije, al más necesitado. En consecuencia, no siendo el piso privativo, no habiéndose fijado plazo prudente de duración del uso y no permitiendo nuestro derecho la perpetuación de la indivisión, procede dar lugar al recurso por infringir la sentencia recurrida los artículos 400, 1051, 1392 y 96 del Código Civil”.

Seguramente la Sentencia concede un alcance excesivo a la atribución del uso, que opera en este caso como criterio de preferente adjudicación, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), Sentencia núm. 314/2003 de 28 marzo. RJ 2003\3040 dijo: “La acción de división es irrenunciable y asiste a cualquier copropietario como derecho indiscutible e incondicional, pues su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo que concurra pacto válido de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a cinco años ( Sentencias de 5-6-1989  [ RJ 1989, 4295]  ,  31-5-1991  [ RJ 1991, 3953]   14-4-1997) u otro impedimento legal.” Esta misma sentencia recuerda la Doctrina Jurisprudencial de pervivencia del derecho de uso “El mandato judicial atributivo del uso no puede dejarse de lado, ni tampoco actúa como prohibitivo de la cesación y división de la comunidad, y es la disposición de la vivienda la que resulta condicionada por el uso judicial, ya se considere el uso como derecho o carga real o dotado de proyección eficaz «erga omnes», pues esta situación ha de mantenerse indemne en tanto subsistan los presupuestos que determinaron su atribución, en este caso al cónyuge cotitular. La jurisprudencia de esta Sala así lo ha entendido (  Sentencias de 22-9-1988  [ RJ 1988, 6852]  ,  11-12-1992  [ RJ 1992, 10136]  ,  20-5-1993  [ RJ 1993, 3807]  ,  16-12-1995  [ RJ 1995, 9144]   y  16-2-1998  [ RJ 1998, 868]  ). Se ha de distinguir el supuesto contemplado en el número cuarto del artículo 96 del  Código Civil  ( LEG 1889, 27)  , que refiere a vivienda ocupada por cónyuge no titular, del supuesto, que corresponde a este pleito, en el que la vivienda resulta de la propiedad común de los ex-cónyuges, al que ha de aplicarse el artículo 400 del Código civil, pero respetando la ocupación judicial decretada y mantenida.”

Lo resuelto en la sentencia de la AP de Valladolid impide a uno de los copropietarios alcanzar un mayor precio en la subasta y nada impide al cónyuge que desea adjudicársela concurrir a la subasta y ofrecer el precio que considere oportuno. Tampoco puede concluir la Sentencia que el hecho de solicitar la subasta suponga un desinterés de quien lo solicita en su adjudicación, pues puede hacerla en la propia subasta, con igualdad de reglas y derechos que la contraparte y alcanzando el mayor precio posible, incluso con la admisión de licitadores extraños. No me parece correcta la solución adoptada por la AP de Valladolid. Adjudicación de la vivienda en propiedad a la esposa, en procedimiento de división de cosa común, por tener atribuido el uso por divorcio.

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