Nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, ha dictado la Sentencia de Pleno 146/2018 de 15 Mar. 2018, Rec. 2093/2015, de la que ha sido Ponente Doña Maria Angeles Parra Lucán.
Entre otros motivos del recurso de casación, tendentes todos ellos a la nulidad de dos testamentos otorgado por un incapacidad judicialmente, se aborda en la sentencia si puede otorgar testamento conforme al art. 665 CC una persona que, de acuerdo con lo dispuesto en una sentencia de modificación de la capacidad de obrar, precisa de la intervención del curador para realizar actos de disposición.
El TS confirma la sentencia de la Audiencia provincial que había fallado la validez del testamento. Para ello nos dice:
“1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 cc) , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).
2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe «expresamente». De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.
3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.
4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.
5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ).
6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.
Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio .”
Es de hacer notar la diferencia que se aprecia entre el tratamiento legal a la capacidad de realizar actos de disposición intervivos o mortis causa. Aquellos vienen vedados por lo dispuesto en el artículo 1263.2 CC. sin que tan siquiera se admita prueba en contrario sobre la capacidad concreta al momento de realizar el acto, estos tienen norma específica, art. 665 cc, que habilita al Notario para apreciar, auxiliado de dos facultativos, la capacidad concreta en ese momento y para ese acto.