Publicado por Miguel Ángel Marqués Lafuente. 2 de noviembre de 2017.
El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, ha dictado la Sentencia 558/2017 de 16 Oct. 2017 (Rec. 255/2015), concluyendo que la petición de los prestatarios de que se les reduzca el suelo de la cláusula no puede considerarse una convalidación del contrato.
Las sentencias de instancia estimaron la pretensión subsidiaria de los prestatarios y condenaron a la entidad financiera demandada a aplicar el suelo del 2,5% pactado en el 2009 y a devolver lo cobrado desde que en 2012 volvió a subirlo hasta el 3% inicial. El Tribunal Supremo estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandantes, anula la sentencia recurrida y, estimando plenamente la demanda, declara la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y condena a la demandada a la devolución de cuantas cantidades haya cobrado en aplicación de la referida cláusula.
Los demandantes suscribieron el 13 de febrero de 2009 una escritura pública de compra de una vivienda en la que además se subrogaron en el préstamo hipotecario concedido al promotor por Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, actualmente Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU (en adelante, Caja España) y asimismo novaron algunas de sus condiciones. En el apartado tercero de la cláusula cuarta-D de la escritura se fijó un interés nominal del 3% anual para el primer año, y en el apartado cuarto se fijó, para el resto de la duración del préstamo, un interés variable equivalente al Euribor a un año incrementado en 0,35 puntos porcentuales «sin que en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación pueda ser superior al 12,50% ni inferior al 3,00%».
Caja España no había informado, con anterioridad a la firma de la escritura, de la existencia del «suelo». Ni siquiera entregó con la antelación exigida reglamentariamente la oferta vinculante con las condiciones del préstamo, pues este documento fue entregado a los prestatarios simultáneamente a la firma de la escritura.
Los recurrentes sostienen que la falta de transparencia determina la nulidad absoluta de la cláusula suelo y, por tanto, no susceptible de subsanación por convalidación o novación.
El Tribunal Supremo recuerda que anteriormente ya ha declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato (sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan). La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tengan los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.
Nuestro Alto Tribunal reitera que se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor, y el Código Civil (art.1.208) determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada sólo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.
La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1.311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables. La protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.