En contra del criterio seguido por el Gobierno de Aragón, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4ª) en su Sentencia núm. 148/2017 de 21 marzo ha admitido la no tributación por Impuesto de Transmisiones patrimonial de los supuestos de disolución parcial de condominio al no haber propiamente acto transmisivo sino simplemente de especificación de derechos. El Tribunal Supremo ha admitido a trámite, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª. Auto de 23 noviembre 2017) un recurso para fijación de jurisprudencia sobre si la extinción parcial de un condominio sobre determinado bien inmueble tributa por la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas o por la de actos jurídicos documentados del ITPAJD y si, de hallarse sometida a la primera de las referidas modalidades – transmisiones patrimoniales onerosas-, ha de entenderse que la operación surge de dar cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 1062, concurriendo, por tanto, la salvedad recogida en el artículo 7.2.B), párrafo primero, LITPAJD .

Así se dice en la sentencia del TSJ de Madrid: “En nuestro caso existe una división parcial en cada una de las tres fincas, llevándose a cabo la misma de manera que ninguno de los comuneros experimenta un exceso de adjudicación, ya que recibían la cantidad exacta correspondiente a su cuota de participación, siendo indiferente que lo hagan en metálico o, como en el caso de autos, con una mayor participación en otro inmueble. Lo esencial es que con ello no obtienen beneficio alguno ni ganancia patrimonial de ningún tipo, pues pierden en una comunidad lo que ganan en la otra.
En conclusión, y como dice la STS de 28 de junio de 1999 , recurso 8138/1998, » la división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha -ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso, art. 401 del Código civil )- la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero – arts. 404 y 1062, párrafo 1º, en relación este con el art. 406, todos del Código civil -. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un «exceso de adjudicación», sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar – art. 400-. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de «compra» de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los arts. 402 y 1.061 del Código civil, en relación este, también, con el 406 del mismo cuerpo legal . En puridad de conceptos, cuando la cosa común «.

La conclusión es algo tan lógico como aplicar la mejor doctrina civil al hecho imponible y si éste no existe, no es viable forzar la existencia de un hecho imponible apartándose del negocio jurídico, su naturaleza jurídica y su esencia. No hay que inventar derecho para generar hechos imponibles inexistentes. Esperemos que el Recurso de casación se haga eco de la mejor doctrina y siente un criterio ajustado a la naturaleza jurídica de la división de cosa común como acto meramente especificativo de derechos.

David Arbués Aísa.