En no pocas ocasiones hemos visto cómo en procedimientos penales, en su fase de instrucción el
Juez Instructor ha requerido al investigado para que realice determinados actos, o aporte alguna
documentación que directamente resultaría incriminatoria en la causa. Ante la negativa del
investigado a aportar a la instrucción dichos medios de prueba, éste se ha visto nuevamente
imputado por un posible delito de desobediencia. A nuestro entender esto vulnera el derecho del
investigado a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, recogido en el artículo 24.2
CE, es decir a su derecho constitucional a la no autoincriminación.
El articulo 520.2.b. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece uno de los derechos que asisten
al detenido y del cual deberá ser debidamente informado, se trata del “Derecho a no declarar contra
sí mismo y a no confesarse culpable.”, este derecho no debe entenderse como un mero acto de
guardar silencio, es decir, no solamente comprende a los actos de expresión verbal, sino a cualquier
otra manifestación de voluntad del imputado realizada de cualquier otra manera, es decir a los actos.
Si un imputado no colabora con la instrucción, pueden acordarse medidas que le perjudiquen
(detención, autorizaciones judiciales para entrar y registrar su domicilio, medidas cautelares, etc),
pero no puede ello suponer la atribución de un nuevo delito por esa falta de colaboración, si esta
consiste única y exclusivamente en no facilitar documentación requerida, por cuanto es el único
sujeto a quien, amparado por el derecho fundamental de defensa que se activa desde el mismo
instante en que contra él se dirige una imputación criminógena (aun en sede policial), se le exonera
del deber general de colaborar con la Justicia.
En SAP de Navarra (Sección 1ª ) número 132/2010 de 27 julio, se realizan un análisis en relación a
esto, en un supuesto en el que los imputados por un delito de desobediencia se habían negado a
someterse a una toma de muestra de voz judicialmente acordada para la práctica de la
correspondiente prueba pericial,
“(…) habremos de valorar si negarse a someterse a la extracción de esas muestras para la práctica
de la referida pericial, habiéndose acordado ello por el Juzgado de Instrucción correspondiente al
amparo de lo establecido en el artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituye dicho
delito o si, por el contrario, esa negativa tiene amparo en su derecho a no autoincriminarse que
contempla el artículo 24-2 de la Constitución. Esta Sala, en sentencia de 28 de noviembre de 2008,
consideró que tal hecho no era constitutivo de delito de desobediencia.
Al respecto, y en relación con un supuesto semejante al que nos ocupa, en el que los imputados por
un delito de desobediencia se habían negado a someterse a una toma de muestra de voz
judicialmente acordada para la práctica de la correspondiente prueba pericial, esta Sala, en
sentencia de fecha 28 de noviembre de 2008, consideró que tal hecho no era constitutivo de delito
de desobediencia.
En dicha sentencia señalábamos que «la negativa de los imputados a someterse a dicha prueba, no
prestando su voz al efecto, no colaborando, por tanto, activamente, en su elaboración, no
constituye el delito de desobediencia atribuido, en atención al derecho del imputado a no colaborar
activamente en una actuación que puede constituir una contribución de contenido directamente
incriminatorio, al amparo del artículo 24-2 de la Constitución; y ello sin perjuicio de valorar como
indicio, en relación con otros que pudieran constar en el procedimiento, la falta de colaboración
del acusado para la práctica de dicha prueba».
Establece aquella Sentencia que, «el TS, en diferentes Sentencias como la de 28 de marzo de 2001,
viene a señalar que «no alcanza a integrar el derecho a la presunción de inocencia la facultad de
sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o
que puedan disponer autoridades judiciales o administrativas», añadiendo dicha Sentencia que «la
garantía de autoincriminación …… se refiere únicamente a las contribuciones de contenido
directamente incriminatorio».
Igualmente, la doctrina del TS y la del TC señala que «la configuración genérica de un derecho a
no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño
de sus legítimas funciones de protección de la libertad y de la convivencia, dañaría el valor de la
justicia y de las garantías de una tutela judicial efectiva, y cuestionaría genéricamente la
legitimidad de diligencias tales como la «identificación y reconocimiento del imputado, la entrada y
registro de un domicilio, o las intervenciones telefónicas o de correspondencia (T.C. 37/1989 y
207/1996)»
Ahora bien, junto a ello, se añade que «no puede olvidarse que, como señala el Tribunal
Constitucional respecto de la autoincriminación, los citados derechos (a no declarar contra sí
mismo y a no declararse culpable) entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a
la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba; esta carga no se
puede trocar prácticamente haciéndose recaer en el imputado la obligación de aportar elementos
de prueba que supongan una autoincriminación» ( STC de fecha 13 de marzo de 2006 con cita de la
antes citada de 2 de octubre de 1997.
Y valorada dicha doctrina en relación con los hechos que eran enjuiciados en aquel procedimiento,
se estimó que los mismos no eran constitutivos del delito de desobediencia.
Argumentábamos en aquella sentencia que, «de un lado, cabe destacar que no existe norma
concreta procesal, penal o de otra índole, que imponga al imputado esa colaboración activa en la
práctica de una prueba como la que nos ocupa, que puede arrojar unos considerables indicios
autoincriminatorios, como sí existe, por el contrario, en relación con otras actuaciones, como, muy
especialmente, las pruebas de alcoholemia, respecto de cuya práctica sí existe una expresa
normativa que las contempla y regula, imponiendo, además, la obligatoriedad del sometimiento a
su práctica.
A su vez, tampoco existe norma concreta específica que contemple como consecuencia de esa
negativa del imputado, la comisión del delito de desobediencia, como sí ocurre, sin embargo, en
relación con la negativa a someterse a aquellas pruebas de alcoholemia.
No puede olvidarse en este sentido que no hubiere resultado preciso especificar que es constitutivo
del delito de desobediencia negarse a la práctica de dichas pruebas de alcoholemia, si a su
práctica viene obligado el afectado por imponerle un agente de la autoridad tal obligación, no
siendo necesaria la concreta tipificación de ese delito si esa negativa ya fuere encuadrable en el
delito genérico de desobediencia.
Debe, por su parte, añadirse que es consustancial al principio de presunción de inocencia el hecho
de que incumbe a la acusación la carga de la prueba, hallándose el acusado liberado de aportar
activamente datos que supongan autoincriminación, viéndose su derecho a no declarar contra sí
mismo y a no declararse culpable ciertamente limitado si resultare exigible a un imputado una
participación tan activa como la que aquí nos ocupa, en orden a la obtención de datos
contundentes de autoincriminación».
Con base en tales argumentos, consideramos en aquella sentencia que, si bien puede legítimamente
acordarse la práctica de la prueba de que se trataba, «…… y practicarse eficazmente la misma con
la colaboración del imputado o, en su caso, sin su colaboración, si pueden obtenerse los elementos
necesarios para ello al margen de esa colaboración…… sin embargo, estimamos que esa falta de
colaboración activa, no viniendo impuesta específicamente en ningún precepto concreto, no puede
constituir la comisión de un delito de desobediencia, no estando prevista específicamente como tal
delito dicha negativa, la cual ha de ser valorada en relación con el derecho a la no
autoincriminación del imputado que pudiere verse afectado mediante la imposición de esa
colaboración activa».
No debe estimarse por tanto que, pueda constitutiva de desobediencia esa falta de colaboración
activa por parte del acusado en la práctica de pruebas que pueden incriminarle.
Señaló el Tribunal Supremo, de un lado, que otorgar «validez probatoria al silencio del acusado o
a su negativa a colaborar en la indagación……supondría una vulneración del derecho a no
confesarse culpable de los hechos y al principio «nemo tenetur» que permite al acusado en el
enjuiciamiento no colaborar con la investigación en su perjuicio y no ser fuente de prueba si no es
con su autorización».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004, dictada en relación con la obligación
de un imputado a someterse a la correspondiente prueba pericial caligráfica, vino a señalar que «el
derecho a no declarar contra sí mismo y el principio «nemo tenetur se ipsum accusare» constituyen
derechos reconocidos en el artículo 24-2 de la Constitución. Estos derechos no se refieren sólo a
las declaraciones auto inculpatorias; se refieren también a la inexistencia de obligación alguna del
acusado de proporcionar ninguna clase de elementos a la acusación que pudieran servir para los
fines de ésta. Por esta razón, no existe obligación del inculpado de proporcionar ningún cuerpo de
escritura que pueda servir para la práctica de una pericia caligráfica».
A pesar de que hay doctrina en ambos sentidos, entendemos que el Tribunal Supremo es claro,
decantándose por la defensa del derecho Constitucional del artículo 24.2 pese a que esto en
ocasiones pueda alargar, incluso dificultar la Instrucción de las causas, pero en este caso se debe
ponderar los valores en juego y optar por la defensa del derecho consagrado constitucionalmente.
Edna Barroso.